Direito Tributário
Possibilidade de restituição de valores pagos à título de ITCMD e ITBI
A Constituição Federal estabelece no artigo 146, inciso III, alínea “a” que “cabe a lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes”
ITCMD – No tocante ao tributo incidente sobre a transmissão de bens por causa-mortis e doação, o artigo 155, inciso I da Carta Magna dispõe que “compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir imposto sobre transmissão causa-mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos”.
Importante ressaltar que os Estados podem instituir o ITCMD desde que respeitados o fato gerador, base de cálculo e contribuintes indicados na Lei complementar.
Nesta mesma linha, o Código Tributário Nacional prevê que “a base de cálculo do imposto é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos”.
O Estado de São Paulo instituiu o ITCMD através da edição da Lei nº 10.705/2000, que assim dispõe:
“Artigo 9º – A base de cálculo do imposto é o valor venal do bem ou direito transmitido, expresso em moeda nacional ou em UFESPs (Unidades Fiscais do Estado de São Paulo).
1º – Para os fins de que trata esta lei, considera-se valor venal o valor de mercado do bem ou direito na data da abertura da sucessão ou da realização do ato ou contrato de doação”.
“Artigo 13 – No caso de imóvel, o valor da base de cálculo não será inferior:
I – em se tratando de imóvel urbano ou direito a ele relativo, ao fixado para o lançamento do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana – IPTU;”
A Lei nº 10.705/2000 foi regulamentada pelo Decreto Estadual nº 46.655, de 1º de abril de 2002 (RITCMD), que originalmente estabelecia no artigo 16, inciso I, alínea “a”, que o valor da base de cálculo do tributo incidente sobre bem imóvel urbano não será inferior ao fixado para o lançamento do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana IPTU.
Ocorre que, mediante o Decreto nº 55.002/2009, o Estado de São Paulo alterou a base de cálculo estabelecida no regulamento do ITCMD, razão pela qual o parágrafo único do artigo 16 do Decreto Estadual nº 46.655/2002 passou a vigorar com a seguinte redação:
“Parágrafo único – Poderá ser adotado, em se tratando de imóvel:
(…)
2 – urbano, o valor venal de referência do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis – ITBI divulgado ou utilizado pelo município, vigente à data da ocorrência do fato gerador, nos termos da respectiva legislação, desde que não inferior ao valor referido na alínea “a” do inciso I, sem prejuízo da instauração de procedimento administrativo de arbitramento da base de cálculo, se for o caso.”
Entretanto, ao proceder da maneira acima relatada, o Estado de São Paulo violou o princípio da legalidade tributária, uma vez que modificou base de cálculo de tributo por meio de decreto.
A este respeito, o artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal estabelece que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.
Além disso, a Constituição Federal dispõe em seu artigo 37 a administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios deve obediência ao princípios de legalidade.
No mesmo sentido, o artigo 150, inciso I da Constituição Federal estabelece que “é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça”
Já o artigo 97, inciso II, parágrafo 1º, do Código Tributário Nacional assim prevê: “Somente a lei pode estabelecer a majoração de tributos, ou sua redução…”. Estabelece ainda no §1º que “equipara-se à majoração do tributo a modificação da sua base de cálculo, que importe em torná-lo mais oneroso.”
Justamente por estas razões, o Tribunal de Justiça de São Paulo firmou jurisprudência no sentido que a base de cálculo do ITCMD deve obedecer ao valor venal do bem para fins de IPTU e não o valor venal de referência (valor de mercado), e tampouco o valor venal de referência do ITBI divulgado ou utilizado pelo município.
Abaixo seguem ementas recentes sobre o tema:
“Mandado de segurança. Recolhimento de ITCMD. Base de cálculo. Valor de referência do ITBI utilizado pela Municipalidade (valor de mercado). Inadmissibilidade. Adoção do valor venal do IPTU lançado no exercício. Reexame necessário desprovido.” (TJSP; Remessa Necessária Cível 1060819-91.2018.8.26.0053; Relator (a): Borelli Thomaz; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Público; Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes – 12ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 17/07/2020; Data de Registro: 17/07/2020)
“TRIBUTO ITCMD – Imóvel urbano – Base de cálculo – Valor venal utilizado para cálculo do IPTU – Possibilidade: – A base de cálculo do ITCMD deve corresponder ao valor venal do bem na data da abertura da sucessão”. (TJSP; Remessa Necessária Cível 1007519-49.2020.8.26.0053; Relator (a): Teresa Ramos Marques; Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Público; Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes – 3ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 17/07/2020; Data de Registro: 17/07/2020)
ITBI – No que tange ao tributo incidente sobre a transmissão de bens imóveis, Lei Municipal de São Paulo nº 11.154/91, que instituiu a base de cálculo do ITBI, dispunha, em sua redação original, que a base de cálculo do imposto é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos (art. 7º). Dispunha ainda no art. 8º, que em nenhuma hipótese, o imposto será calculado sobre valor inferior ao valor do bem, utilizado, no exercício, para base de cálculo do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial urbana.
Ocorre que o fisco municipal exige o ITBI com base no valor venal referência (valor venal atualizado dos imóveis inscritos no Cadastro Imobiliário Fiscal do Município de São Paulo).
Todavia, esse valor não tem relação com o valor de mercado ou o valor de venda, chegando em algumas hipóteses a ser o dobro do valor de venda.
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo solucionou definitivamente a questão quando do julgamento do o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) nº 2243516-62.2017.8.26.0000.
Nesse julgado, o TJSP consolidou o entendimento no sentido de que a base de cálculo do ITBI deve corresponder ao valor venal do imóvel, para fins do IPTU (muito menor do que o valor de venal de referência para fins de ITBI), ou o valor da transação imobiliária, prevalecendo o que for maior.
Assim, no tocante à base de cálculo do ITBI, é ilegal a instituição de um valor venal diferente daquele utilizado para o IPTU. E isso porque, o valor venal deve corresponder ao valor de venda, ou o valor de mercado.
Dessa forma, resta pacificado o entendimento no sentido que o ITBI deve ser calculado sobre o valor do negócio jurídico realizado ou sobre o valor venal do imóvel para fins de IPTU, aquele que for maior, afastando o “valor de referência”.
Segue ementa do julgado:
“INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS ITBI BASE DE CÁLCULO – Deve ser calculado sobre o valor do negócio jurídico realizado ou sobre o valor venal do imóvel para fins de IPTU, aquele que for maior, afastando o “valor de referência” – Ilegalidade da apuração do valor venal previsto em desacordo com o CTN – Ofensa ao princípio da legalidade tributária, artigo 150, inciso I da CF Precedentes IRDR PROVIDO PARA FIXAR A TESEJURÍDICA DA BASE DE CÁLCULO DO ITBI, DEVENDOCORRESPONDER AO VALOR VENAL DO IMÓVEL OU AO VALOR DA TRANSAÇÃO, PREVALECENDO O QUE FOR MAIOR”. (TJSP; Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas 2243516-62.2017.8.26.0000; Relator: Burza Neto; Órgão Julgador: 7º Grupo de Direito Público; Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes – 9ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 23/05/2019; Data de Registro: 26/07/2019).
Desta forma, os contribuintes que efetuaram, nos últimos 05 (cinco) anos, o recolhimento dos tributos acima examinados, tendo como base de cálculo o “valor venal de referência” fazem jus à restituição do quanto pago indevidamente a maior.
